CNIL, état civil, discrimination indirecte : le régime dérogatoire pour les personnes trans

Pour rappel, les pratiques actuelles appliquées aux jugements français de changement de la mention du sexe à l’état civil peuvent être résumées comme suite :

• Aucune loi

Il n’existe aucune loi en France régissant la typologie de procédure ou les effets en termes de transcription du changement de la mention du sexe à l’état civil suite à un jugement.

• Protection de la vie privée (article 9 du code civil, article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme)

Selon les arrêts de la Cour de Cassation du 11 décembre 1992[1], ainsi que de l’arrêt B. c/ France[2] de mars 1992 de la Cour européenne des droits de l’homme et D. N. c/ France[3] de la Commission européenne des droits de l’homme, le changement de la mention du sexe à l’état civil relève du besoin de protection de la vie privée (article 9 du code civil et article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et de sauvegarde des libertés fondamentales). 

C’est le seul et unique changement d’état civil régi par ces articles.

• La pratique en termes de procédure et de pièces à y apporter :
  • La procédure généralement pratiquée, celle de « réclamation d’état », fait suite à la jurisprudence de la Cour de Cassation en décembre 1992.  Cette jurisprudence française n’est évidemment pas applicable dans le cadre d’une procédure étrangère.
  • La production de pièces médicales, généralement témoignant de « l’irréversibilité » des traitements, est exigée[4].
  • Les effets de ces jugements ne seraient « que pour l’avenir », à la différence par exemple de l’adoption plénière (action d’état qui est matérialisée par annulation et remplacement l’acte de naissance originaire) ou la possession d’état (action déclarative qui est matérialisée par mention marginale).
  • Conformément à l’article 5 du code civil, ces pratiques, ainsi que celles énumérées dans l’alinéa suivant, ne peuvent être interprétées comme des « dispositions générales et réglementaires » et n’ont pas force de Loi
• La pratique en termes de transcription du changement de la mention du sexe à l’état civil des jugements français :
  • La transcription du jugement français à l’état civil est ordonnée par le juge et peut se matérialiser par l’apposition de « mentions marginales » sur la copie intégrale de l’acte de naissance, selon la nature du jugement.
  • Cette situation est résumée dans les préconisations de la Circulaire du 6 avril 2012 présentant les tableaux récapitulatifs des formules de mentions apposées en marge des actes de l'état civil (NOR : JUSC1204252C). Le numéro 38 de cette circulaire spécifie les mentions marginales à apposer sur l’acte de naissance suite aux jugements de changement de la mention du sexe par un tribunal de grande instance français ou par une cour d’appel française et en conséquence s’appliqueraient :
    • aux actes de naissance où ni la loi, ni l’ordonnance du juge n’exige la rectification intégrale ou le remplacement de l’acte originaire.
    • aux jugements ordonnant des mentions marginales conformément aux pratiques préconisées par la jurisprudence de la Cour de Cassation,

Aucune provision n’existe dans cette circulaire pour les changements relevant de la mention du sexe sur l’acte de mariage : ce cas de figure n’est pas du tout pris en compte, tout comme les changements du parent sur l’acte de naissance de l’enfant.

Des mentions marginales qui tracent très explicitement le parcours médical et personnel de la personne

Ces mentions marginales ont la particularité, dans le cadre du changement de la mention du sexe à l’état civil, de tracer très explicitement le parcours médical et personnel de la personne, qui est « désigné de sexe féminin » (ou « désignée de sexe masculin », selon le sexe juridique d’origine) dans la mention marginale.  Les mentions du sexe et des prénoms d’origine restent intactes, en grand et à leur place d’origine, sur l’acte d’état civil.  Rien n’est laissé à l’imagination quant au parcours transidentitaire de la personne.

• collecte et traitement informatisés, accès par des tiers, obligation de production à des tiers,
• sans le consentement explicite de la personne,
• d’informations médicales et personnelles très intimes

Ce régime dérogatoire se manifeste de 4 façons par rapport à l’état civil français :

• Dérogation 1 : l’absence de consentement explicite pour la révélation de telles informations par le tribunal à des tiers

Compte tenu de l’obligation de produire des pièces médicales pour faire valoir la demande de changement de la mention du sexe à l’état civil, ces mentions sont en conséquence de nature à faire apparaître, indirectement, des informations à caractère personnel relatives à la santé. La contrainte de production des pièces médicales pendant une procédure judiciaire comme préalable au changement de la mention du sexe à l’état civil ne pourrait être assimilée à un consentement explicite :

•  ni pour la collecte et traitement de données informatiques les révélant indirectement ailleurs qu’au tribunal,
• ni pour la révélation indirecte de ces mêmes informations à des tiers.

Or, le consentement explicite de la personne est, en règle générale, un préalable pour la collecte et le traitement de ces informations et ce genre de pratique en l’absence d’un tel consentement est une infraction pénale. 

Les exceptions à cette règle constituent une dérogation à la protection de la personne.

• Dérogation 2 : l’absence de consentement explicite pour le collecte et le traitement de ces informations dans les registres informatisés d’état civil

En dérogation au régime général de protection des données dites « sensibles » / de santé (article 8 de la Loi 17-78 du 6 janvier 1978) et de protection de la vie privée (article 9 du code civil), il est permis en France de collecter et traiter ces informations pour les besoins de l’état civil, sans le consentement explicite de la personne, sous certaines conditions détaillées notamment dans la Délibération n° 2004-067 du 24 juin 2004 concernant les traitements automatisés d’informations nominatives mis en œuvre par les communes pour la gestion de l’état civil (article 2) :

« Informations collectées et traitées.

« Les informations suivantes peuvent être collectées pour assurer les finalités précitées…

« j) Les mentions marginales telles que prévues par la loi ou ordonnées par l'autorité judiciaire ; …»

• Dérogation 3 : L’accès à la copie intégrale par des tiers sans consentement ni contrôle par la personne

De multiples personnes peuvent accéder à la copie intégrale française avec ces mentions marginales, sans consentement ni contrôle par la personne concernée. 

En effet, selon Décret n°62-921 du 3 août 1962 modifiant certaines règles relatives aux actes de l'état civil, article 9 :

« Toute personne majeure ou émancipée peut obtenir, sur indication des nom et prénom usuel de ses parents, des copies intégrales de son acte de naissance ou de mariage. Les ascendants ou descendants de la personne que l'acte concerne, son conjoint et son représentant légal peuvent aussi obtenir les mêmes copies en fournissant l'indication des nom et prénom usuel des parents de cette personne. Ces copies peuvent être aussi délivrées au procureur de la République, au greffier en chef du tribunal d'instance pour l'établissement des certificats de nationalité française et, dans les cas où les lois et règlements les y autorisent, aux administrations publiques.

« Les copies intégrales des actes de reconnaissance ne sont délivrées qu'aux personnes mentionnées à l'alinéa précédent, ainsi qu'aux héritiers de l'enfant.

« Les autres personnes ne peuvent obtenir la copie intégrale d'un acte de naissance, de reconnaissance ou de mariage qu'en vertu d'une autorisation du procureur de la République. »

L’article 5 de la Délibération n° 2004-067 susmentionné précise également :

« La délivrance d’une copie intégrale ou d’un extrait avec filiation d’un acte de naissance ou de mariage ne peut se faire que sur indication précise par le demandeur du lieu de naissance, des nom, prénoms et date de naissance de l’intéressé ainsi que des nom et prénom usuel des parents de la personne dont l’acte est réclamé, pour les intéressés majeur ou émancipé, les parents, les grands-parents, les enfants, le conjoint, le représentant légal ou le curateur, le mandataire (notaire, avocat) avec indication de la qualité de la personne qui a donné le mandat. »

Les contrôles réels de l’identité des personnes qui en font la demande n’y sont spécifiés et aucune sanction n’est mentionnée en cas de violation.  L’accès par des tiers à des informations médicales et personnelles intimes via les mentions marginales, ceci sans contrôle sur leur utilisation subséquente constitue une dérogation supplémentaire aux principes généraux de protection des personnes.

• Dérogation 4 : Les situations où la production à des tiers de la copie intégrale portant ces mentions marginales est obligatoire ou possible, sans que le besoin de cette révélation ne soit établi

Pour citer les critères de demande des copies intégrales des actes sur le site, par exemple, du Ministère des affaires étrangères, de multiples situations peuvent exiger ou donner lieu à la production d’une copie intégrale :  

• en ce qui concerne la copie intégrale de l’acte de naissance : CNI, passeport, mariage, PACS, vente, retraite, succession, certificat de nationalité française, pension de réversion, contentieux, caisse de sécurité sociale, loi archives, « autre » ;

• en ce qui concerne la copie intégrale de l’acte de mariage : changement de régime matrimonial, divorce / séparation, succession, pension de réversion, déclaration d’acquisition de nationalité, certificat de nationalité française, vente, loi archives, « autre ».

Le besoin de révéler les informations médicales et personnelles via les mentions marginales dans ces situations n’étant pas établi, il s’agit également d’une dérogation au régime général de protection des personnes.

Ensemble, ces dérogations constituent une forme de discrimination indirecte (« une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes »), quelles qu’en soit les circonstances ou les justifications.

Aucune provision dans la circulaire ne prend en compte les jugements de tribunaux étrangers, à la différence d’autres mentions.