Observations sur la PPL Benbassa "visant à protéger l'identité de genre"

Les observations intégrales peuvent être téléchargées avec le lien suivant :

http://ligue-de-defense-trans-europe.weebly.com/blog/observations-sur-la-ppl-benbassa-visant-a-proteger-lidentite-de-genre

Nous remercions Madame Benbassa de son engagement en faveur des personnes trans, notamment depuis 2012 : le rapport de droit comparatif au Sénat en 2012, ses amendements au projet de loi sur le harcèlement sexuel en 2012, son amendement au projet de loi sur l’égalité homme-femme en 2013 et maintenant sa proposition de loi, la première au Sénat sur le sujet depuis 30 ans.

Dans cette proposition de loi, nous avons compris que la procédure choisie dans son Titre II, Articles 9 et 10 est basée sur la procédure de changement de nom (article 61 et suivants du code civil). Dans les 32 pages de cette note, nous avons formulé un certain nombre d'observations sur l'ensemble des articles (notamment ceux du Titre II de la PPL) et avons pris la liberté de proposer un certain nombre de modifications en conséquence.

Les quatre observations principales sont synthétisées en introduction (§1.1, pages 5 à 8), puis détaillées dans la partie principale de la note (§1.2, pages 8 à 26). Les domaines d'amélioration concernent principalement :
 

• les postulats, très éloignés des valeurs et principes de la République, qui sous-tendent la procédure article 61 (cf. discussion détaillée, §1.2.1, pages 8 à 16) ;
• les problèmes graves de protection de la vie privée de la procédure proposée, qui peuvent mettre les personnes concernées en danger (cf. discussion détaillée, §1.2.2, pages 16 à 18);
• l’officialisation et la pérennisation de l’« exception trans » par rapport aux droits de protection des données et des personnes dont bénéficie le reste la population française, via les "mentions marginales" préconisées par la PPL (cf. discussion détaillée, §1.2.3, pages 18 à 26) ; et
• les quelques lacunes sur d'autres aspects clés dans la PPL (§1.1.4, page 8), moins gênantes car faciles à rectifier.

Les recommandations sur le Titre II qui en résultent sont formulées en §1.3, pages 27 à 29.

Les observations et recommandations sur le Titre I, relativement mineures, se trouvent en §2, pages 29 et 30.

Nos sources sont listées en annexe, pages 31 et 32.

Cf. table de matières, ci-dessous, pour un aperçu de la structure de cette note.

Cette note a fait l'objet d'une consultation auprès de multiples associations représentant les personnes trans : les remarques reçues ont été très positives et certaines associations et personnes ont souhaité la cosigner, même si je prends in fine la responsabilité pour les observations et recommandations telles que rédigées spécifiquement dans la note.

Une relecture très attentive a en outre été réalisée par des personnes spécialisées, notamment en histoire de droit sur l'historique de la procédure article 61 (et 99) du code civil (§1.2.1).

Certaines observations sont par ailleurs tirées de notre livre blanc, ainsi que de notre note sur le Ministère des affaires étrangères et les personnes trans, réalisée en 2012 à la demande de Madame la Ministre déléguée Hélène Conway-Mouret.

Samantha Montfort



Table des Matières


1. La procédure proposée de changement d’état civil (Titre II de la Proposition de Loi) 5

1.1. Introduction : Observations générales sur la procédure choisie dans le Titre II.................... 5

1.1.1 Une procédure très éloignée des principes républicains........................................................................... 5

1.1.2 Une procédure qui viole le respect de la vie privée et qui peut mettre les personnes concernées en danger 6

1.1.3 Une procédure qui officialise « l’exception trans » par rapport aux lois sur la protection des personnes et des données 7

1.1.4 Des lacunes sur des aspects clés................................................................................................................................ 8

1.2 Observations détaillées sur la procédure (Titre II de la Proposition de Loi).............................. 8

1.2.1 Le Roi est mort, vive les fonctionnaires « au sommet de l’administration » : une procédure aux origines discutables 8

1.2.1.1 Une longue histoire : le pouvoir légendaire des rois de France ou la tension historique entre « l’usage et la liberté de changer de nom » et la volonté royale de contrôler ce changement....................................................................................................................................................................................... 8

1.2.1.2 Cadastrer la population : l’état civil rêvé et codifié des lumières, géomètres et administrateurs.............. 9

Comme nous le verrons plus loin, les effets de ce choix fondamental de gouvernance de la société, il y a maintenant plus de 200 ans, se ressentent encore aujourd’hui. 10

1.2.1.3 Révolutionnaire ? Le décret du 24 brumaire an II (14 novembre 1793)...................................................... 10

1.2.1.4 Revirement et résistance : le décret du 6 fructidor an II, la résistance importante qu’il soulève et le rappel à l’ordre de l’arrêté du 19 nivôse an VI 11

1.2.1.5 Les rois l’ont rêvé, les Conseillers d’Etat l’ont fait : l’instauration du règne des fonctionnaires « au sommet de l’administration» (et des juges) sur le changement d’état civil (13 nivôse an X, 11 germinal an XI) après le Coup d’Etat du 18 brumaire an VIII............................................................. 11

1.2.1.6 « Il vaut mieux qu’un seul homme meure pour le peuple, et que l’ensemble de la nation ne périsse pas » : l’héritage du régime Consulaire face au « phénomène qui doit demeurer marginal » des personnes trans................................................................................................................................................ 14

1.2.1.7 Plus ça change… : l’abrogation dans la continuité en 1993 et l’instauration de l’article 61....................... 16

1.2.2 Risqué : Une procédure qui viole le respect de la vie privée et qui peut mettre les personnes concernées en danger 16

1.2.2.1 Un changement d’état civil sans équivalent : protection de la vie privée, protection contre la discrimination 16

1.2.2.2 Une procédure proposée en contradiction complète avec ces principes...................................................... 17

1.2.2.3 Jouer gros : Une procédure publique et dangereuse pour les personnes trans............................................ 17

1.2.3 « Protection », vous avez dit « protection » ? Les mentions marginales, le traçage très explicite du parcours « transidentitaire » sur l’état civil et l’officialisation de « l’exception trans » par rapport aux lois sur la protection des personnes et des données 18

1.2.3.1 Un pays de droit : Rappel du régime général de droit applicable - protection de données, protection de la vie privée, protection contre la discrimination 18

1. La protection de données................................................................................................................................................ 18

2. Le droit au respect de la vie privée.............................................................................................................................. 19

3. La protection contre la discrimination....................................................................................................................... 19

1.2.3.2 Marginalisant : le régime dérogatoire actuel appliqué, via les mentions marginales, qui serait officialisé par la Proposition de loi 20

Rappel des pratiques actuelles............................................................................................................................................ 20

1.2.3.3 Hors la loi : Les effets et la manifestation de ce régime dérogatoire................................................................ 21

Dérogation 1 : l’absence de consentement explicite pour la révélation de telles informations par l’autorité administrative (ou tribunal) à des tiers 21

Dérogation 2 : l’absence de consentement explicite pour le collecte et le traitement de ces informations dans les registres informatisés d’état civil 21

Dérogation 3 : L’accès à la copie intégrale par des tiers sans consentement ni contrôle par la personne..... 22

Dérogation 4 : Les situations où la production à des tiers de la copie intégrale portant ces mentions marginales est obligatoire ou possible, sans que le besoin de cette révélation ne soit établi.......................................................................................................................................................................................... 22

Dérogation 5 : L’exposition à la discrimination, au harcèlement et à la violence sous contrainte de l’Etat, via les actes d’état civil 23

1.2.3.4 Remise en cause ? La question de l’effet potentiellement rétroactif d’un changement sans « mention marginale » se pose en termes de droits et de libertés d’autrui 23

La rétroactivité en matière d’état civil : éléments de contexte................................................................................... 23

La rétroactivité du changement de la mention du sexe à l’état civil : la réserve concernant le mariage et les relations familiales 24

La disparition de l’incidence de la différence des sexes juridiques en termes de droits et libertés d’autrui dans les domaines du mariage et des relations familiales avec la Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples du même sexe........................................................................ 24

1.2.3.5 Rien de nouveau : la PPL Caillavet avait proposé d’effacer les précédentes mentions dès 1982 et des alternatives aux « mentions marginales » existent déjà en droit français 24

1.2.3.6 Faire autrement est possible : le traçage explicite du parcours transidentitaire de la personne sur l’état civil est contraire aux pratiques internationales – quelle que soit la tradition juridique du pays - étant considéré comme vecteur de violations des droits fondamentaux des personnes trans 25

1.3 Nos propositions concernant la procédure et ses effets sur l’état civil......................................... 27

Généralités et remarques préliminaires concernant les propositions formulées................................ 27

1.3.1 La nature « publique » de la procédure doit être abandonnée et la vie privée réellement respectée 27

1.3.2 Une rectification déclarative au lieu des mentions marginales : une nécessité pour protéger les droits des personnes concernées 28

1.3.3 Nos autres propositions de changements pour pallier les inconvénients et lacunes de la PPL 28

1.3.4 L’abrogation du décret du 6 fructidor an II et le rétablissement de la situation juridique du décret du 24 brumaire an II : une solution alternative qui bénéficierait à l’ensemble de la population............................................................................................................... 29

2. Sur les dispositifs anti-discrimination, antiviolence et anti-diffamation (Titre Ier de la Proposition de Loi) 29

2.1 Le terme utilisé......................................................................................................................................................................... 29

2.1.1 Observation........................................................................................................................................................................ 29

2.1.2 Proposition en cas de difficulté.............................................................................................................................. 29

2.2 Le placement de ce terme dans les textes de loi................................................................................................. 29

2.2.1 Observation........................................................................................................................................................................ 29

2.2.2 Proposition......................................................................................................................................................................... 30

Annexe : Sources........................................................................................................................ 31

Articles, livres, discours, études et rapports cités.................................................................................................. 31

Articles de codes............................................................................................................................................................................. 31

Lois et ordonnances...................................................................................................................................................................... 31

Décrets................................................................................................................................................................................................... 31

Arrêtés, Circulaires, Avis.......................................................................................................................................................... 31

Jurisprudence européenne et française.......................................................................................................................... 32

Questions parlementaires......................................................................................................................................................... 32

Propositions de Loi......................................................................................................................................................................... 32

Délibérations CNIL........................................................................................................................................................................ 32

Directives.............................................................................................................................................................................................. 32

Convention Européenne des Droits de l’homme et du Sauvegarde des libertés fondamentales 32